当拳头挥在面前——实用版合法正当防卫指南

2017-07-28
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某大学又火了,一个面积如此之小的学校又再次出现在了新闻的视野中着实是一种另类的现象。当然这一次发生的,依然是一件并不光彩的丑闻。

某大学一位同学在运动场因场地纠纷,被来校内踢球的校外人士围殴致伤,仅仅看这个新闻标题就足够夺人眼球。但笔者今天无意考察该事件本身的法学意义,因为事情已经发生,该如何处罚处理那都已经是马后炮和(像钟秀勇老师所说)“已经发生的未来”了。笔者更为关心的是事件背后凸显出我国正当防卫和自力救济制度体系的粗糙和落后。作为一名法学学生和一名合法公民,如果连自力救济和正当防卫的途径、手段和理论都不具备的话,那真的诳论什么法泽天下了。

有鉴于此,笔者通过分析理论和实证案例总结出了一个应对不法侵害案件(特别是针对人身的不法侵害案件)的个人在合法限度内进行正当防卫指南。提出这个指南,一方面是希望能够推动正当防卫制度在立法上的完善,另一方面更是希望能够在现行法律框架内为正在或可能遭受人身不法侵害的公民们提供一个在法律上不承担或尽量少承担不利后果的行为建议。


1】理论篇:什么是正当防卫?为什么正当防卫是合法和必要的?


《刑法》第20条规定:正当防卫是指:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。


正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。


对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。


以上为正当防卫的刑事责任规定,与此同时,在民事责任方面:


《侵权责任法》第13条规定:因正当防卫造成损害的,不承担责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,正当防卫人应当承担适当的责任。


正当防卫的合法性的根源,来自自力救济理论,而自力救济的最本质权力来源则是自然法。什么叫自然法?简单来讲就是我们所说的公道,就是人类按照理性和朴素的价值观所建立的一套不成文的法律系统。再简单来说就是:自己依靠自己的力量来反击不法侵害的权利是天赋的、自然而然的。


再来说为什么我们要自力救济?天哪!这个问题还用我回答吗?当你还是一个小屁孩的时候,如果被人打了,你的第一反应难道是找警察叔叔报案吗?被人打了或者迫在眉睫要被人打怎么办?废话,当然是打回去呀,这就叫做自力救济,这就叫做防卫。


在我看来,公民的自力救济权、自力防卫权是一个民主国家必备的基本人权。虽然法学家们不主张滥用自力救济,但面对迫在眉睫的人身伤害时,自力救济的权利实在是不可或缺。试想,我被一群人打了或者即将被打,如果我连反抗的防卫权都没有,那将是多么悲惨的局面。


自力救济权必须存在的另一个重要原因是公力救济的诸多突出问题。首先,无论何种公力救济,都是在侵害发生之后才能实现的,具有滞后性。无论是学校保安,派出所警察都不可能24小时在你身边保护你。只能是当你被打,被凌辱,被侵害之后,才姗姗来迟。其二,公力救济的方式是由成文法规定的,救济的结果需要很长,很长,很长时间才能达成。且不论公力救济的举证责任,期限等等问题,即使公力救济以理论上最快的时间达成也不可能完全弥补你当时受到的伤害。第三,公力救济的方法和手段十分有限,以本次的围殴事件为例,即使派出所的老爷们破天荒地出来处理你的案子,他们所能做的仅仅是将侵害人拉到派出所,根据《治安管理处罚法》处以微不足道的拘留或者罚款,这还是在给你造成一定实际伤害的前提下。


我所知道的是,某大学距离最近派出所的直线距离在500米以内,但我这几年来所经历的所有盗窃案所有的处理结果都是录完口供然后滚蛋,至今我舍友丢失的自行车,某同学丢失的笔记本电脑,都只能自认倒霉。所以说,如果我们仅仅祈求与公力救济,那么我们的实体权利就会因为没有任何实际保障而宣告作废。


在中世纪末,市民法中就已经提到了市民拥有佩剑权,随着火器的普及,佩剑权渐渐转变为持枪权。著名的美国宪法第二修正案中提出:纪律优良之民众武装(或者民团,武装民团)乃自由邦国安全所必需,故,人民持有并携带武器之权不受侵犯(A well regulated Militia being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms shall not be infringed.)我国虽然不可能如美帝一般公民合法持枪,但必要的防卫武器和防卫手段是绝对适当和必要的。

(第二修正案宣传画)


目前我国对于正当防卫和自力救济相关规定的最大问题有两个,其一是偏袒加害方,其二是管的太死,即正当防卫的要件规定过于严苛,甚至会形成对防卫人的苛求。受侵害的一方,本就处于弱势的地位,理应在法律责任上得到更大的宽恕;加害方,有错在先,自然要为自己的行为付出代价。在我国现行正当防卫和自力救济的框架下,不仅见义勇为常会承担严重不合理的法律责任,就连保护自己的正当防卫也经常会因莫须有的“防卫过当”而背上沉重的法律责任。


简而言之,中国的法律对弱者的保护,还差得很远。


2】装备篇:我们用什么来正当防卫?如何规避因装备带来的防卫过当致犯罪风险?


在我国,虽然刑法中规定了“无限防卫权”,但在实践中却很少使用。通过考察案例不难发现,因防卫致侵害人重伤或死亡的案件中,防卫人几乎都会因为防卫过当而承担相应的刑事责任,罕有因无限防卫而免责的情形。究其原因,笔者以为主要是传统的法律思想桎梏。常言道:“杀人偿命,欠债还钱。”中国古代的朴素自然法观念对中国人的思想产生的影响是无比深远的。不论防卫人确实是防卫过当或者只是行使无限防卫权,案件结果的致重伤或死亡都会导致案件性质的变化,就像我们形容一件事情后果严重就会说“闹出人命了”。


在这种情况下,如果不对防卫人加以刑罚处罚,那死伤者一方家属必然会极度反弹,可能会上诉、上访甚至采取过激行为以求取“公道”,如此一来会使法院乃至政府都承受莫大的压力。法院对防卫人和被防卫人采取各打五十大板的方式,是唯一能够息事宁人的做法。


这样的做法必然会对防卫人严重不利。首先,防卫人面对的不法侵害常常是实力严重不对等的,不法侵害人敢于对防卫人“出手”,从常识来看是建立在自己力量比对方强的基础上的。在本次的校园侵害案中,我校这位男同学面对的是十多位膀大腰圆的球痞,从体量上来讲压根不是对手。其次,不法侵害与防卫的过程是动态的,这个限度在实践中常常难以把握。举个很简单的例子,在“鲁智深三拳打死镇关西”的故事中,鲁智深究竟是报着杀人的故意呢还是故意伤害的故意呢?如果是前者,那么鲁智深的三拳可能是拳拳致命,每一拳都是卯足了劲,足以单独导致镇关西的死亡;如果是后者呢?难道鲁智深在每一拳出拳时还要想想:“我第一拳要打成轻微伤,第二拳打成轻伤,第三拳打成重伤。”这明显是不可能的。这个例子就意味着在不法侵害和防卫的过程中,很难把握所谓正当防卫和防卫过当的限度,但这个问题却恰恰是实践中量刑和处理的关键之所在。


所以在实际危险中,我们要规避防卫过当的风险就必须尽量避免给侵害人造成重伤或死亡的严重后果。正当防卫的最好结果,就是在给对方造成轻伤的以下伤害的前提下,就阻止了对方正在进行的不法侵害行为。



(泰瑟枪)

为了实现这一目标,我们有必要对我们防卫使用的武器加以选择。首先该防卫武器本身必须不具有违法性,否则你的携带和使用本身就会触犯法律,这样在防卫武器的选择上就排除了枪械和管制刀具。


下表中列出了我总结的在合法范围(指器械本身不违反法律强制性规定)内能有效制止不法侵害的武器类型:



易用性

制止不法侵害能力

造成侵害人严重损伤的可能性

刺笔

中等

电击器

中等

中等

催泪喷雾

中等

泰瑟枪

中等

指虎

中等

非管制刀具

中等

甩棍

中等

中等


从上表可以看出,凡是见血的和直接接触性武器造成侵害人严重损伤的可能性都高于非直接接触性武器。而在非直接接触性武器中,泰瑟枪的易用性和制止不法侵害的能力又最强,综上,泰瑟枪是我们在制止不法侵害时的首选武器。


对于在中国普通公民能否合法持有使用泰瑟枪或类似电击防身器的问题,笔者专门做了一番研究,得出的结论是法无明文规定。虽然在乘坐公共交通工具如火车,地铁时此类电机类防身用具可能无法通过安检,但我国现行立法中确实没有明文将泰瑟枪和电击防身器列入公民禁止持有的管制器具的行列。


《治安管理处罚法》第32条规定,非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具的,处5日以下拘留,并可处500元以下罚款;情节较轻的,处警告或者200元以下罚款。非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具进入公共场所或者公共交通工具的,处5日以上10日以下拘留,并可处500元以下罚款。


虽然在《治安管理处罚法》中提出了“管制器具”的概念,但目前《中华人民共和国管制器具管理条例》尚未正式生效,目前还处于“征求意见稿”阶段。该征求意见稿中虽然将电击器、催泪器等一并列入了管制器具加以控制,但由于目前尚未生效以及法不溯及既往的原则,故目前携带并在防卫时使用电击类器具和泰瑟枪并不违法。目前我国唯一有正式标准的管制器具是管制刀具,对此公安部下发有《管制刀具认定标准》。但对于电击器和喷雾器之类防身武器,目前尚未有明确认定标准。


所以根据法无禁止即自由的原则,我认为,将电击器、泰瑟枪、喷雾器之类专用高效的防身武器随身携带没有很大的法律风险,最高处罚也仅仅是适用《治安管理处罚法》没收并处以警告或罚款乃至最高到拘留。但相对于这些防身设备能够保障的利益而言,这样的处罚是微不足道的。



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